Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «Об ипотечных ценных бумагах» и Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» (в части эмиссии закладных листов)
Пояснительная записка к проекту Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «Об ипотечных ценных бумагах» и Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» (в части эмиссии закладных листов)
Существенным недостатком действующего Федерального закона «Об ипотечных ценных бумагах» является смешение регулирования эмиссии облигаций с ипотечным покрытием, выпускаемых ипотечными агентами (секьюритизация ипотечных активов) и выпускаемых непосредственно кредитными организациями (без списания ипотечных кредитов со своего баланса). В Главе II действующей редакции закона «Об ипотечных ценных бумагах» фактически не разделяются требования к эмитентам и процедурам эмиссии облигаций с ипотечным покрытием, выпускаемым двумя названными классами эмитентов. Причем большая часть положений данной Главы касается выпуска облигаций с ипотечным покрытием ипотечными агентами и не учитывает специфику выпуска таких облигаций непосредственно кредитными организациями (банками).
На практике две указанные модели рефинансирования ипотечных кредитов существенным образом различаются. К тому же они получили развитие в разных странах, отличающихся правовым регулированием и типовыми условиями ипотечных кредитов. Первая модель – выпуск облигаций с ипотечным покрытием ипотечным агентом – в целом повторяет схему ипотечной секьюритизации, предусматривающей списание выделенного пула ипотечных кредитов с баланса банка-оригинатора, его передачу специально созданной компании или трасту и выпуск этим новым эмитентом (SPV) так называемых mortgage-backed securities (MBS). Данная схема получила широкое распространение в США, Великобритании и ряде других стран (прежде всего англо-саксонской системы права). Вторая модель – выпуска ипотечных ценных бумаг кредитными организациями (без списания активов с баланса и создания SPV) – возникла более 250 лет назад в Германии и в настоящее время доминирует в континентальной Европе. В рамках данной модели ипотечные кредиторы формируют на своем балансе покрытие, включающее ипотечные (или иные) активы, и выпускают долговые ценные бумаги специального вида (Pfandbriefe, covered bonds). Владельцы таких ценных бумаг в случае банкротства эмитента наделяются правом приоритетного удовлетворения своих требований за счет покрытия. Для обеспечения повышенной надежности указанных ценных бумаг во многих странах приняты специальные законы, устанавливающие жесткие требования к качеству покрытия и его достаточности для исполнения обязательств по ценным бумагам. В настоящее время специальное законодательство об обеспеченных облигациях (закладных листах) принято в 26 странах Европы. В частности, в Германии в 2005 году на смену закону «Об ипотечных банках» пришел закон «О закладных листах» (Pfandbriefgesetz).
Укажем еще на несколько принципиальных отличий финансовых схем выпуска закладных листов и MBS:
1. Закладные листы являются долговыми обязательствами (ценными бумагами), по которым эмитент (банк, выпускающий эти бумаги) отвечает всем своим имуществом. При эмиссии MBS, напротив, объем ответственности ограничен лишь составляющими покрытие требованиями по ипотечным кредитам и дополнительно предоставленным ипотечному агенту (SPV) обеспечением.
2. В случае закладных листов не возникает прямой связи между потоком платежей, поступающим от погашения кредитов, и выплат по ценным бумагам, что свойственно аsset-backed securities.
3. Экономические трудности эмитента закладных листов (ипотечного банка) могут непосредственно привести к неисполнению обязательств по выпущенным им ценным бумагам. Требования кредиторов по закладным листам в непокрытой части имеют ту же очередность и условия (pari pasu), что и требования остальных кредиторов, не располагающих обеспечением. Напротив, MBS структурируются таким образом, что ни дефолт оригинатора, ни несостоятельность ипотечного агента (SPV) – которая часто вообще исключается благодаря специальным мерам предосторожности – как правило, не оказывают влияния на эмиссию MBS.
4. Пул секьюритизируемых активов в отличие от имущества, выступающего покрытием закладных листов, является самостоятельным «субъектом права». Этот субъект (ипотечный агент, SPV), как правило, не располагает никакими иными активами, кроме приобретенного пула ипотечных активов. В отличие от этого эмитент закладных листов является банком и поэтому имеет на балансе иное имущество, например, недвижимость, доли участия в капитале других предприятий, прочие активы. Таким образом, в случае открытия конкурсного производства владельцы MBS могут предъявить права лишь на секьюритизируемые активы, в то время как владельцы закладных листов дополнительно могут получить удовлетворение своих требований за счет иного имущества эмитента, попавшего в конкурсную массу. Как уже отмечалось, в первом случае конкурсная масса включает лишь пул активов, а во втором – все имущество эмитента закладных листов.
5. В случае конкурсного производства в отношении эмитентов закладных листов конкурсный управляющий может прекратить осуществлять дальнейшие выплаты по закладным листам (мораторий), что приведет к задержке выплат. Такая ситуация исключена в случае MBS. Однако, и в случае закладных листов с введением в законодательство специальной фигуры управляющего покрытием и процедуры независимого управления покрытием удается сохранить оригинальные графики выплат по закладным листам даже в случае несостоятельности банка– эмитента.
6. Состав кредитного покрытия (обеспечения) при выпуске закладных листов может меняться с течением времени. В случае эмиссии MBS пул активов, выступающий покрытием ценных бумаг, точно определен и, как правило, не может изменяться.
7. При выпуске закладных листов не используется дополнительное обеспечение, либо используется очень незначительное по размеру резервное покрытие. Напротив, в случае MBS обычно применяются разнообразные способы повышения кредитного качества ценных бумаг и ликвидности (credit– and liquidity enhancements), что позволяет снизить кредитные риски и риск ликвидности.
8. По закладным листам эмитент гарантирует инвесторам получение процентов и номинальной стоимости (non-limited recourse), в то время как инвестор в MBS в зависимости от формы их выпуска принимает на себя риск потерь по кредитному портфелю (limited recourse).
9. Система финансирования, построенная на эмиссии закладных листов, на протяжении десятилетий подвергалась жесткому законодательному регулированию, a MBS по сути являются видом не регулируемых законом ценных бумаг, созданных участниками рынка на договорной основе.
10. При выпуске закладных листов не происходит передачи кредитных рисков ипотечного покрытия. Они, как и сами требования по ипотечным кредитам, остаются на балансе банка (on balance-sheet transaction).
11. Кредитная организация регулярно (например, ежегодно) размещает новые выпуски закладных листов под уже существующее (единственное) покрытие. При этом в покрытие могут включаться новые обеспеченные ипотекой права требования, чтобы обеспечить соответствие размера покрытия и размера обязательств по ценным бумагам. Существенные условия последовательно осуществляемых выпусков закладных листов практически не меняются, могут изменяться лишь объем эмиссии, размер процента и срок погашения. Держатели закладных листов разных выпусков имеют равные права в отношении имущества, составляющего ипотечное покрытие. При закрытии сделки секьюритизации и выпуске MBS (СDO), напротив, одновременно размещается сразу несколько траншей ценных бумаг, обеспеченных одним покрытием, которые амортизируются до момента погашения ипотечных кредитов, переданных ипотечному агенту и составляющих покрытие. При этом права держателей различных траншей в отношении покрытия и обеспечения существенно отличаются.
12. Структура платежей по MBS, как правило, оказывается гораздо более сложной, нежели по закладным листам, и зависит от поведения покрытия. С точки зрения графика выплат закладные листы являются обычными (неамортизируемыми) процентными облигациями, номинальная стоимость которых уплачивается в момент погашения.
С учетом перечисленных принципиальных различий выпуска и структурирования закладных листов и MBS законопроект вносит следующие изменения в Федеральный закон «Об ипотечных ценных бумагах».
1. Более четко определяется специальный вид ипотечной ценной бумаги – облигация с ипотечным покрытием, выпускаемая кредитными организациями. Дляцелей терминологического удобства данной ценной бумаге дается название закладной лист.
2. В текст закона включается новая Глава 2.1, в которой регулируются особенности эмиссии и обращения закладных листов. При этом из новой редакции главы 2, касающейся эмиссии облигаций с ипотечным покрытием ипотечными агентами, исключаются все положения об эмиссии облигаций кредитными организациями. Необходимо подчеркнуть, что требования закона, касающиеся эмиссии ценных бумаг ипотечными агентами, не претерпевают никаких изменений, что гарантирует устойчивость законодательства в части деятельности Агентства по ипотечному жилищному кредитованию (АИЖК).
3. Законопроект исключает залоговое право владельцев закладных листов в отношении ипотечного покрытия. Данное право является избыточным и практически не устанавливается в законодательстве ни одной из юрисдикции. Обременение ипотечного покрытия залогом лишь ограничивает возможности кредитной организации – эмитента закладных листов по управлению балансом (активами и пассивами). Вместо отношений по залогу законом вводится принцип конгруэнтности покрытия, т.е. гарантированная достаточность размера покрытия для удовлетворения требований по всем непогашенным выпускам закладных листов.
Состав ипотечного покрытия меняется с течением времени, кроме того, денежные средства, получаемые кредитной организацией в погашение обеспеченных ипотекой обязательств, не включаются в ипотечное покрытие. В случае несостоятельности эмитента закладных листов происходит не обращение взыскания и реализация (продажа) ипотечного покрытия, а лишь отделение его от иного имущества банка-эмитента и использование по целевому назначению -выплата процентов и основного долга по закладным листам (по оригинальному графику). Поэтому наделение владельцев закладных листов правами залогодержателей в отношении ипотечного покрытия противоречило бы экономическому содержанию возникающих отношений.
4.Эмитент закладных листов формирует единственное ипотечное покрытие, сведения о составе которого вносятся в реестр покрытия. В состав покрытия могут входить лишь требования, обеспеченные ипотекой, и закладные. В качествеисключения в небольшой доле в резервное покрытие могут быть включены денежные средства и государственные ценные бумаги.
5. Право на осуществление эмиссии закладных листов предоставляется Банком России лишь относительно крупным кредитным организациям. Для получения специального разрешения на осуществление эмиссии закладных листов кредитная организация должна удовлетворять следующим требованиям:
- она должна иметь собственный капитал в размере не менее 500 миллионов рублей;
- она должна иметь лицензию на осуществление банковских операций, предусматривающих возможность предоставления обеспеченных ипотекой кредитов,
- она должна разработать и использовать стандарты управления рисками, связанными с эмиссией закладных листов и операциями с ипотечным покрытием.
6. Эмитент закладных листов обязан иметь надежную систему управления рисками, которая обеспечивает выявление и оценку, а также наблюдение и управление рисками, связанными с эмиссией закладных листов и операциями с ипотечным покрытием. Для этого эмитент закладных листов обязан разработать и принять стандарты управления рисками, связанными с эмиссией закладных листов и операциями с ипотечным покрытием.
7. Кардинальным образом предлагается изменить перечень и содержание дополнительных обязательных нормативов, которые должны соблюдать кредитные организации – эмитенты закладных листов. Как показала практика, предусмотренные действующим законом обязательные нормативы:
- минимальное соотношение размера предоставленных кредитов с ипотечным покрытием и собственных средств (капитала);
- минимальное соотношение размера ипотечного покрытия и объема эмиссии облигаций с ипотечным покрытием;
- максимальное соотношение совокупной суммы обязательств кредитной организации перед кредиторами, которые в соответствии с федеральными законами имеют приоритетное право на удовлетворение своих требований перед владельцами облигаций с ипотечным покрытием, и собственных средств (капитала), являются бессодержательными и экономически необоснованными. Вместо них для эмитентов закладных листов в законопроекте вводятся два новых дополнительных обязательных норматива:
- o максимальное соотношение размера ипотечного покрытия и размера обязательств по находящимся в обращении закладным листам;
- o максимальное соотношение размера ипотечного покрытия и размера обеспеченных ипотекой требований, входящих в состав ипотечного покрытия.
Первый норматив позволяет регулировать размер резервного (избыточного) обеспечения, а второй – долю неипотечных активов в покрытии. Так, в соответствии с мировой практикой размер такого резервного обеспечения может достигать от 2 до 5% от размера ипотечного покрытия. Кроме того, в ипотечное покрытие может включаться небольшая доля ликвидных активов – денежные средства и государственные ценные бумаги. Это упрощает сохранение конгруэнтности (достаточности размера) покрытия и обслуживание закладных листов.
8. Новеллой законопроекта является определение программы эмиссии. Использование программ эмиссии кредитными организациями на развитых финансовых рынках позволяет существенно упростить и ускорить подготовку документации при эмиссии ценных бумаг, а также существенно сократить ее объем. В программу эмиссии включаются общие условия, в том числе общая терминология и сведения, нескольких выпусков ценных бумаг, которые эмитент планирует осуществить в течение определенного периода времени в будущем.
9. Законопроект содержит дополнительные требования по раскрытию информации о составе и структуре ипотечного покрытия. Данные сведения являются основой для определения и контроля инвесторами, а также органами регулирования и надзора кредитного качества закладных листов.
10. В случае принятия арбитражным судом решения о признании кредитной организации – эмитента закладных листов несостоятельным и об открытии конкурсного производства из имущества эмитента, составляющего конкурсную массу, исключается имущество, составляющее ипотечное покрытие закладных листов и включенное в реестр ипотечного покрытия. Требования кредиторов – владельцев закладных листов удовлетворяются за счет ипотечного покрытиязакладных листов. Наложение ареста и обращение взыскания на имущество, составляющее ипотечное покрытие, осуществляется исключительно по требованиям владельцев закладных листов.
11. Для того чтобы кредитный рейтинг закладных листов мог превышать кредитный рейтинг банка эмитента, необходимо сконструировать процедуру независимого управления ипотечным покрытием в случае банкротства банка– эмитента, при которой обслуживание закладных листов осуществляется по оригинальному графику.
Для этой цели вводится правовой институт управляющего ипотечным покрытием. Управляющий покрытияем назначается Банком России, одновременно с назначением в кредитную организацию временной администрации. Управляющий ипотечным покрытием вправе совершать сделки с имуществом, составляющим ипотечное покрытие, если это требуется для исполнения обязательств перед владельцами закладных листов и упорядоченной ликвидации массы ипотечного покрытия в интересах полного удовлетворения требований владельцев закладных листов.
12. Управляющий ипотечным покрытием может также осуществлять доверительное управление покрытием, либо передать имущество, составляющее покрытие, и обязательства по закладным листами другой кредитной организации – эмитенту закладных листов. Порядок и процедура такой передачи аналогичны порядку и процедуре передачи имущества и обязательств банка, установленным в Федеральном законе от 28 октября 2008 года № 175-ФЗ «О дополнительных мерах для укрепления стабильности банковской системы в период до 31 декабря 2011 года».
13. При выпуске закладных листов учет и хранение имущества, составляющего ипотечное покрытие, осуществляет кредитная организация – эмитент закладных листов. При этом специализированный депозитарий осуществляет исключительно функции контроля за распоряжением ипотечным покрытием и ведения его реестра.
14. Изменения, вносимые в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций», направлены на нераспространение моратория на удовлетворение требований кредиторов кредитной организации на выплаты по закладным листам, а также на введение в конкурсное право понятия управляющего ипотечным покрытием и согласованием касающихся его положений с нормами, предусмотренными в Федеральном законе «Об ипотечных ценных бумагах».
В условиях острого недостатка ликвидности и продолжающегося мирового финансового кризиса выпускаемые кредитными организациями закладные листы могут быть использованы для получения рефинансирования в Банке России при условии их включения в ломбардный список.
